Das OLG Frankfurt a.M. hat mit Urteil vom 04.12.2012, Az.: 6 U 133/11 entschieden, dass die Beweislast für das Vorliegen einer Werbeeinwilligung für Telefonanrufen bei dem werbenden Unternehmen liegt.

Im konkreten Fall hatte die Beklagte bei einem privat genutzten Festnetzanschluss angerufen bzw. anrufen lassen um der Anschlussinhaberin einen „attraktiven“ Telefontarif vorzustellen.

Ohne vorherige Einwilligung des Verbrauchers handelt es sich hierbei um eine unzulässige geschäftliche Handlung nach § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG in Form der unzumutbaren Belästigung.

Strittig war nun, ob eine vorherige Einwilligung zu Werbeanrufen im Rahmen eines früheren Gewinnspiels erteilt wurde oder nicht. Die Klägerin, ein Mitbewerber im Telekommunikationsdienstleistungsbereich, bestritt dies. Daraufhin vernahm das Gericht die angerufene Telefonanschlussinhaberin als Zeugin. Die Vernehmung brachte aber nicht wirklich Licht ins Dunkle, da die Zeugin sich nicht sicher war, ob sie an dem vorangegangenen Gewinnspiel teilgenommen habe.

Die Richter entschieden, dass Zweifel zu Lasten des werbenden Unternehmens gehen. Das Gericht wörtlich: „die Beklagte hätte weitere Indizien vorlegen müssen, die dem Gericht die subjektive Überzeugung verschaffen konnten, dass die Zeugin an dem o. g. Gewinnspiel teilgenommen hat. Das ist aber nicht geschehen“. Die Beweislast lag somit beim werbenden Unternehmen.