Das OLG Schleswig hat mit Urteil vom 03.07.2012, Az.: 2 U 12/11 entschieden, dass ein Mobilfunkunternehmen sich rechtswidrig verhält, wenn es von seinen Kunden eine sog. „Nichtnutzugsgebühr“ verlangt.

Der Mobilfunkanbieter mobilcom-debitel verwendete folgende Klausel in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen:

„Wird in 3 aufeinanderfolgenden Monaten kein Anruf getätigt bzw. keine SMS versendet, wird dem Kunden eine Nichtnutzergebühr in Höhe von € 4,95 monatlich in Rechnung gestellt."

Hiergegen klagte ein Verbraucherverband auf Unterlassung. Die Richter am OLG Schleswig stuften die Klausel als rechtswidrig und damit unwirksam ein. Die Klausel unterliege der vollständigen Inhaltskontrolle nach §§ 307-309 BGB, eine sog. kontrollfreie Preisvereinbarung im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB liege gerade nicht vor. Gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB sind nur solche Bedingungen kontrollfähig, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen. Die „Nichtnutzungsgebühr“ stelle eine Änderung von Rechtsvorschriften dar, so dass die Klausel inhaltlich auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüfbar sei.

Das Gericht hierzu:

„Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen darf nämlich nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nur Entgelte für Leistungen verlangen, die er auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbringt. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH, der auch der Senat folgt, sind die Gerichte nicht gehindert, Preisklauseln daraufhin zu überprüfen, ob dem Preis eine echte (Gegen-)Leistung des Verwenders zugrunde liegt…Dem als "Nichtnutzungsgebühr" bezeichneten Entgelt liegt keine Gegenleistung der Beklagten zugrunde. Dass sie überhaupt keine Leistung für den Kunden erbringt, wenn dieser ihre mit dem Paketpreis bereits abgegoltenen Inklusivleistungen nicht in Anspruch nimmt, ist evident.“

Nachdem das Gericht eine Inhaltskontrolle festgestellt hatte, bejahte es einen Verstoß gegen die Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB, da die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken des BGB nicht vereinbar sei.  Es handele sich bei der „Nichtnutzungsgebühr“ um eine Strafzahlung, welche in AGB’s nicht wirksam vereinbart werden könne. Da die Beklagte überhaupt keine Leistung für den Kunden erbringe, sei die Klausel über die Erhebung eines "Entgeltes" jedenfalls unwirksam. Der Mobilfunkanbieter versuche zur Steuerung des Nutzungsverhaltens seiner Kunden ein Modell mit günstigerem Grundpreis und einer "Bestrafung" des nicht aktiven Nutzers umzusetzen. Dies sei rechtswidrig. Statt nicht-aktive Kunden zu bestrafen, hätte es der Beklagten offen gestanden, aktiven Kunden mit einem hohen Umsatz einen Preisnachlass zu gewähren und somit diese zu belohnen.