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Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach dem Urheberrechtsgesetz (UrhG) geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann – soweit die Rechtsverletzung vorsätzlich oder fahrlässig begangen wird – von dem Verletzten nach § 97 Abs. 2 Satz 1 UrhG auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden.

§ 97 Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz

(1) (…)

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

Dem Gesetz nach stehen dem Verletzten 3 verschiedene Möglichkeiten, wie er seinen Schaden beziffert, offen:

• der Verletzte kann den tatsächlich entstandenen Schaden einfordern
• der Verletzte kann den Gewinn, den der Verletzer erzielt hat, geltend machen
• der Verletzer kann den Schaden nach der sog. Lizenzanalogie berechnen

Alle drei Methoden der Schadensberechnung stehen eigenständig nebeneinander und der Verletzer kann wählen, wie er den Schaden beziffert. Im Regelfall sind aber die beiden ersten Berechnungsmethoden wirtschaftlich wertlos: in den meisten Fällen ist es praktisch unmöglich, einen konkreten Schaden zu ermitteln. Auch kann oft schlicht nicht ermittelt werden, welchen Gewinn ein Rechtsverletzer durch die Rechtsverletzung an einem Urheberrecht erzielt hat.

In der Praxis wird daher vor allem auf die Berechnung des Schadens nach der Lizenzanalogie abgestellt: vereinfacht ausgedrückt wird so getan, als würde der Verletzer für die Nutzung oder Verwertung eines Urheberrechts einen bestimmten Betrag zahlen, also eine Lizenz erwerben. Derjenige Betrag, der für diese Lizenz zu zahlen wäre, ist sodann der geltend zu machende Schadenersatz.

Nach dem BGH, Urteil vom 22. März 1990, Az. I ZR 59/ 88, NJW-RR 1990, 1377; GRUR 1990, 1008, 1009; Lizenzanalogie, ist dabei „rein objektiv darauf abzustellen, was bei vertraglicher Einräumung ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer gewährt hätte, wenn beide die im Zeitpunkt der Entscheidung gegebene Sachlage gekannt hätten“.

Zulässig ist die Schadensberechnung auf der Grundlage einer angemessenen Lizenzgebühr überall dort, wo die Überlassung von Ausschließlichkeitsrechten zur Benutzung durch Dritte gegen Entgelt rechtlich möglich und verkehrsüblich ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005, Az. I ZR 263/02, Catwalk).

Im Bereich des Fotorechts wird für die Ermittlung des Schadenersatzanspruches nach gängiger Rechtsprechung auf die Honorarempfehlung für Fotografen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MfM) abgestellt. Diese ist nicht der alleinige Anhaltspunkt zur Berechnung des Schadenersatzes, sondern nur ein Umstand, den der Richter bei der Würdigung des Einzelfalls zu berücksichtigen hat (vgl. § 287 ZPO).

Die Empfehlungen beruhen dabei nach Angaben der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing  auf Erfahrungswerten: „Grundlagen der Bildhonorare sind die im Vorjahr gewonnenen Erfahrungen über die am Markt geforderten und im Allgemeinen erzielten Honorare, die in den Listen als Durchschnittswerte ausgewiesen werden. Der jeweilige Vorsitzende der MfM koordiniert die Sammlung der Informationen und gibt für die MFM die Marktübersicht Bildhonorare als Verantwortlicher heraus.“

Zumindest im professionellen Bereich geht die Rechtsprechung regelmäßig von einer Anwendbarkeit der MFM-Tabellen aus. Wenn die MfM-Tabelle hingegen bestimmungsgemäß den betroffenen Markt gar nicht regelt, so ist die Rechtsprechung eher zurückhaltend und tendiert dazu, die MfM-Empfehlungen nicht anzuwenden.

So wurde beispielsweise die Anwendung abgelehnt bei einem von einem Hobbyfotographen gefertigten Bild (vgl. AG Köln, Urteil 24.05.2012, 137 C 53/12, AG Köln, Urteil vom 31.03.2010, 125 C 417/09 oder LG Berlin, Urteil vom 16.12.2008 – 16 S 9/08). Auch eine rein private Verwendung, zum Beispiel im Rahmen einer eBay-Auktion, schließt die Anwendung regelmäßig aus (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 08.02.2012 – 2 U 7/11). Nach Auffassung des LG Düsseldorf, Urteil vom 24.10.2012, 23 S 386/11, sind die MfM-Empfehlungen im privaten Bereich generell nicht anwendbar:

„Die MfM-Empfehlungen beruhen also auf den Erfahrungswerten professioneller Marktteilnehmer. Die im Verhältnis zwischen Privatleuten üblichen Vergütungen geben sie nicht wieder. Mithin können sie auch nicht als repräsentative Grundlage für eine einmalige Fotonutzung im Rahmen einer privaten Internetversteigerung dienen (vgl. Urteil der Kammer vom 30.05.2012, Az. 23 S 254/11; OLG Brandenburg, Urteil vom 03.02.2009, Az. 6 U 58/08, Rn. 36 zitiert nach juris; OLG Braunschweig, Urteil vom 08.02.2012, Az. 2 U 7/11, Rdn. 45 ff. zitiert nach juris). Hieran gemessen scheidet ein Rückgriff auf die MfM-Empfehlungen aus. Zwar hat der Kläger vorgebracht, dass er Berufsfotograf sei und in der Vergangenheit bereits mehrfach Lichtbilder, Designs sowie Logos für verschiedene Unternehmen angefertigt habe. Er hat jedoch auch vorgetragen, die streitgegenständlichen 14 Lichtbilder für eine private Versteigerung verwendet zu haben (vgl. Schriftsatz vom 08.07.2011, Bl. 175 d. A.). Zudem ist nicht erkennbar, dass er die für diese Privatversteigerung verwendeten Fotos ursprünglich für eine berufliche Verwendung erstellt hatte. Im Gegenteil: Die minderwertige Qualität der Lichtbilder, welche – wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat – aus mehreren Gründen nicht an professionelle Produktfotos heranreichen, spricht gegen eine beruflich bedingte Anfertigung. Mithin fehlt es an dem erforderlichen Zusammenhang zwischen der vermeintlichen Tätigkeit des Klägers als Berufsfotograf und der Erstellung der streitgegenständlichen Lichtbilder. Denn rein zu privaten Zwecken erstellte Fotos, die – wie hier – qualitativ nicht mit professionell angefertigten Lichtbildern vergleichbar sind, unterfallen auch dann nicht dem Anwendungsbereich der MfM-Empfehlungen, wenn es sich bei dem Lichtbildner (zufällig) um einen Berufungsfotografen handelt.“