Die seit Jahren mit Abmahnungen verfolgten Urheberrechtsverletzungen in Tauschbörsen basieren im Wesentlichen darauf, dass die jeweiligen Rechteinhaber als Wirkung von Filesharing einen Schadenseintritt annehmen. So ist es nicht unüblich, dass die einleitende Passage einer Abmahnung – gleich welche Kanzlei mit der Rechtsverfolgung beauftragt ist – auf die angeblich massiven Schäden durch Filesharing hinweist. Vor allem in Klageverfahren wird dies dann oft durch Verkaufsrückgänge zu belegen versucht: weil zahlreiche Nutzer die betreffenden Werke in einer Tauschbörse beziehen anstatt diese zu kaufen, sei ein umfangreicher Schaden für die Industrie und letztlich die Volkswirtschaft, z.B. auch die Gefährdung von Arbeitsplätzen, entstanden.
Dieser Ansatz ist zweifelhaft. Bei genauerer Befassung mit dem Thema wird schnell offensichtlich, dass dieser Ausgangspunkt für den Ausspruch von urheberrechtlichen Abmahnungen an sich nur ein theoretisches Konstrukt ist und die Annahme eines Schadens aufgrund von Filesharing wohl eher nicht der Realität entspricht, sondern andere Ursachen hat (bzw. haben muss).
Grundsätzlich: wer ein Werk ohne Berechtigung (d.h. ohne Erlaubnis des Rechteinhabers) in einer Tauschbörse zur Verfügung stellt, handelt rechtswidrig. Denn er macht das Werk unerlaubt öffentlich zugänglich, vgl. § 19a UrhG. Aus einer solchen Rechtsverletzung folgen nach § 97 Abs. 2 UrhG auch Ansprüche auf Schadenersatz. Das bedeutet: dem Grunde nach entsteht ein Anspruch auf Schadenersatz, fraglich ist allein, in welcher Höhe, welchem Umfang der Anspruch zusteht. Insoweit ist zwischen dem haftungsbegründenden und dem haftungsausfüllenden Tatbestand zu unterscheiden.
Für die Bemessung des Schadenersatzes stellt das Gesetz nach § 97 Abs. 2 UrhG drei Möglichkeiten zur Verfügung: es kann auf den konkret entstandenen Schaden abgestellt werden, es kann der Verletzergewinn berücksichtigt werden oder es kann der Schaden nach der Lizenzanalogie berechnet werden. Für die nachfolgenden Überlegungen ist die Berechnung des Verletzergewinns ohne Belang, es soll ausschließlich um den konkreten Schaden bzw. den fiktiven Lizenzschaden gehen.
Üblicherweise wird bei urheberrechtlichen Abmahnungen der Schaden nicht konkret ermittelt. Dies hat, so das meistens gebrachte Argument, vor allem den Grund, dass ein konkreter Schaden schon aus technischen Gründen nicht ermittelt werden könne. Denn dazu müsste die exakte Zahl der Rechtsverletzungen bekannt sein, es müsste bekannt sein, inwiefern aufgrund dieser Rechtsverletzungen tatsächlich kein Kauf des betreffenden Werkes erfolgt ist.
Meiner Auffassung nach hat die Ablehnung der Berechnung eines konkreten Schadens einen anderen Grund: es gibt keinen Schaden durch Filesharing.
Tatsächlich gehe ich davon aus, dass die Nutzung von Tauschbörsen keinerlei, jedenfalls keine messbaren, Schäden herbeiführt.
Verschiedene Studien haben bereits gezeigt, dass die Nutzung von Tauschbörsen nicht dazu führt, dass weniger der betroffenen Werke gekauft werden. Im Gegenteil ist, gerade bei „fleißigen“ Tauschbörsennutzern, ein Anstieg des Konsums feststellbar.
Dies wird zum Beispiel gestützt durch eine Studie der EU-Kommission, die unter dem Titel „Digital Music Consumption on the Internet: Evidence from Clickstream Data“ durch das Institute for Prospective Technological Studies erhoben wurde.
Nach der vorgenannten Studie, basierend auf den Klickdaten von 16.000 Nutzern, lässt sich festhalten, dass Filesharing keine digitalen Einkäufe ersetzt. Grundlage der Studie sind dabei statistische Zusammenhänge zwischen den Klicks auf legale und denen auf illegale Angebote. Dabei kommt die Studie zu dem Ergebnis, dass Filesharing nicht zu Umsatzeinbrüchen führt, sondern im Gegenteil die Probanden die überwiegende Mehrheit der Musik nicht legal gekauft hätten, wenn sie diese vorher nicht „illegal“ herunterladen (und „Probehören“) hätten können.
Dieses Ergebnis wird von weiteren Studien gestützt.
So gelangt eine Studie der American Assembly-Stiftung, die unter dem Titel „Copy Culture in the USA and Germany“ erhoben wurde, zu dem Ergebnis, dass Filesharer bis zu 3-mal mehr Musik kaufen als Personen, die der Internetwelt keine Musiktitel kostenfrei zur Verfügung stellen.
Eine weitere Studie, an der Ludwig-Maximilians-Universität in München und der Copenhagen Business School unter dem Titel „Piracy and Movie Revenues: Evidence from Megaupload: A Tale of the Long Tail?“ erhoben, hat diesen Effekt anhand der Schließung des bekannten Filehosters „Megaupload“ im Januar 2012 untersucht. Laut den Autoren der Studie seien die Einnahmen vieler Kinofilme seit Januar 2012, dem Zeitpunkt der Schließung von Megaupload, messbar zurückgegangen. Lediglich wenige, sehr große Blockbuster-Produktionen seien nicht von dem Effekt betroffen gewesen. 1344 Filme in 49 Ländern wurden über einen Zeitraum von fünf Jahren beobachtet. Die Studie unterstütze damit die Theorie, dass „Filesharing als Mechanismus wirkt, der Informationen über eine Ware von Konsumenten mit niedriger Zahlungsbereitschaft an Konsumenten mit hoher Zahlungsbereitschaft weitergibt“.
Einen ähnlichen Effekt konnte auch der Wirtschaftsprofessor Robert Hammond von der North Carolina State University mit seiner unter dem Titel „Profit Leak? Pre-Release File Sharing and the Music Industry“ erhobenen Studie ermitteln. Dieser stellte fest, dass es sich positiv auf die Absatzzahlen auswirken kann, wenn bereits vor der Veröffentlichung „geleakte“ Musikalben als illegale Downloads im Netz verfügbar waren.
Ich gehe vor diesem Hintergrund davon aus, dass ein Schaden aufgrund der Nutzung von Tauschbörsen nicht entsteht, im Gegenteil: nach den genannten Studien liegt nahe, dass Filesharing sogar einen gegenteiligen Effekt hat (und dementsprechend Verkaufsrückgänge einen anderen Grund haben müssen, der aber an dieser Stelle nicht genauer dargestellt werden soll).
Wenn ein konkreter Schaden nicht entsteht, so ist verständlich, dass der Schadensumfang nicht hiernach berechnet wird bzw. berechnet werden kann. Darüber hilft nun die sog. Lizenzanalogie hinweg: Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte.
Mit anderen Worten: unabhängig davon, ob überhaupt ein Schaden vorliegt, wird so getan, als bestünde dieser Schaden in dem durch die nicht erteilte Lizenz entgangenen Gewinn für die Erteilung der Lizenz.
Historisch betrachtet geht diese Methode der Schadensberechnung schon auf das Reichsgericht zurück und ist in bestimmten Konstellationen durchaus sinnvoll. Ich hingegen gehe davon aus, dass die Berechnung eines Schadens nach der Lizenzanalogie bei Filesharing-Fällen unangemessen ist und auch von der Rechtsprechung abgelehnt werden sollte.
Nach meiner Auffassung handelt es sich bei den verschiedenen Methoden der Schadensberechnung nicht um eigenständige Berechnungsmethoden, sondern gerade soweit es um die Lizenzanalogie geht lediglich um eine Bezifferungserleichterung. Mit anderen Worten: bei § 97 Abs. 2 sind immer Satz 1 und Satz 3 der Vorschrift gemeinsam zu lesen, sprich auch nach der Lizenzanalogie darf ein Schaden nur dann angenommen und ersetzt werden, wenn konkret ein solcher vorliegt. Nur wenn Filesharing tatsächlich zu messbaren Schäden führt, dann darf zur Erleichterung der Schadensberechnung auf die fiktive Lizenz abgestellt werden.
Im Ergebnis würde dies dazu führen, dass spätestens im Prozess der Rechteinhaber nachweisen müsste, dass Filesharing tatsächlich zu einem Schaden führt (was ich aufgrund der genannten Studien zumindest für zweifelhaft halte). Nur wenn dies gelingt, kann der Schadensumfang anschließend durch die fiktive Lizenz bestimmt werden.
An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass diese von mir vertretene Auffassung in der Rechtsprechung überwiegend abgelehnt wird. Der BGH hat mehrfach entschieden, dass die drei Methoden der Schadensberechnung nicht miteinander vermischt werden dürfen und jeweils eigenständige Schadensberechnungen sind bzw. ermöglichen. Im Ergebnis bedeutet das, dass es völlig egal ist, ob Filesharing tatsächlich zu einem Schaden führt: es wird einfach so getan, als ob, und der Rechteinhaber kann sich bei Obsiegen im Prozess über einen Schadenersatz freuen, der ihm rein tatsächlich wohl gar nicht zusteht.
Allerdings: nach meiner Auffassung ist auch dieses von der Rechtsprechung befürwortete Ergebnis zu kurz gedacht. Dies ergibt sich direkt aus der gesetzlichen Regelung zur Lizenzanalogie. Denn hiernach ist ja gerade darauf abzustellen, was die Parteien (also Rechteinhaber und Rechtsverletzer) vereinbart hätten, wäre es zu einer Erteilung der Lizenz gekommen.
Genau an dieser Stelle habe ich nun meine Zweifel: hätten verständige Parteien wirklich Lizenzsummen in Höhe mehrerer hundert bis weit über tausend Euro vereinbart, wenn sie zum einen gewusst hätten, dass durch Filesharing kein Schaden entsteht? Hätten die Parteien nicht berücksichtigt, dass wenn Filesharing eine Rechtsverletzung darstellt, der Rechteinhaber auch gegen alle anderen Rechtsverletzer vorgeht (bzw. vorgehen kann), dementsprechend er auch mit jedem anderen Rechtsverletzer eine fiktive Lizenzvereinbarung getroffen hätte?
Hierzu ein ganz einfaches Beispiel, in dem zur Vereinfachung von einem abgeschlossenen Nutzerkreis in einer Tauschbörsensituation ausgegangen wird (was auch der Realtität entspricht, da nun einmal die Anzahl der maximal möglichen Nutzer in einer Tauschbörse begrenzt ist): gehen wir davon aus, dass 100 Personen in einer Tauschbörse eine bestimmtes Filmwerk untereinander tauschen. Jeder Nutzer stellt jedem anderen Nutzer Teile des Filmwerks zur Verfügung und bezieht weitere Teile zugleich von wieder anderen Nutzern. Wir nehmen jetzt an, dass wenn es diese Möglichkeit nicht geben würde, sämtliche Nutzer das Werk kaufen würden und gehen dabei von einem Verkaufspreis von 10,- Euro aus. Dann hätte der Rechteinhaber insgesamt Einnahmen in Höhe von 1.000,- Euro erzielen können. Demgegenüber billigen die Gerichte im Rahmen der Lizenzanalogie ohne weiteres einen Lizenzschaden in Höhe von z.B. 450,- Euro zu, so z.B. wiederholt das Amtsgericht München. Verfolgt der Rechteinhaber nun alle Nutzer der Tauschbörse – woran ihm ja gelegen sein müsste, schließlich will er die illegale Verbreitung seines Werkes verhindern um Schäden zu vermeiden – so käme er im Ergebnis auf „Einnahmen“ in Höhe von 45.000,- Euro. Das entspricht einer Überkompensation von 44.000,- Euro, die er im Verkauf nie hätte erzielen können.
Dass dieses Ergebnis, insbesondere in Anbetracht der Überlegungen zu konkreten und fiktiven Schäden, nicht richtig sein kann, bedarf an sich keiner weiteren Erläuterungen.
Da es sich bei der Berechnung des Schadens letztlich um einen dem Bereicherungsausgleich ähnlichen Anspruch handelt (vgl. BGH, Urteil vom 06.03.1980, X ZR 49/78 – Tolbutamid), wäre daher bei Anwendung der Lizenzanalogie zur Berechnung des Schadensumfangs nicht nur auf das Interesse des jeweiligen Rechtinhabers, sondern auch auf die Seite des Rechtsverletzers abzustellen. Das folgt ja gerade daraus, dass auf die fiktive Vereinbarung zwischen den Parteien (und nicht ein einseitiges Diktat durch den Rechteinhaber!) abgestellt werden muss, vgl. § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG.
Soweit es dann auf den vermögenswerten Vorteil, den jeder Nutzer der Tauschbörse durch die „Verbreitung“ des Werkes erlangt, geht, reduziert dieser sich letztlich auf die Ersparnis des Kaufpreises.
Mit anderen Worten: sofern nach der Lizenzanalogie ein Schaden angenommen werden kann, bemisst sich dieser richtigerweise auf denjenigen Betrag, der durch einen Verkauf des Werkes als Gewinn erzielt werden hätte können. Dies sind nur Bruchteile der bislang in allen bekannten Verfahren eingeforderten Schadenersatzbeträge.